Servicios móviles en el dominio público local, la cuestión de las tasas

El asunto de la tasa por utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local en relación con las redes móviles ha sido tradicionalmente objeto de controversia jurídica.

El Tribunal Supremo, mediante Sentencia de 20 de mayo de 2016, ha venido a resolver un recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid contra una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de dicha Comunidad Autónoma en el marco de un conflicto generado por Orange que impugnó la Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por Utilización Privativa y Aprovechamientos Especiales constituidos en el Suelo, Subsuelo o Vuelo de la Vía Pública a favor de Empresas Explotadoras de Servicios de Telefonía Móvil.

Dicha sentencia recuerda y aclara el régimen que debe resultar aplicable a las tasas que deben soportar los servicios móviles por el aprovechamiento especial o el uso privativo que se hace del dominio público para su prestación, concretamente son destacables algunas de las consideraciones que se ponen de manifiesto en lo relativo al método de cuantificación de su importe.

La norma que debe tenerse en cuenta a estos efectos es el Real Decreto Legislativo 2/2001, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, concretamente su artículo 24. que fija dos métodos de cálculo del importe de la tasa:

Método general: Este método es el que aparece recogido en la letra a) del artículo 24.1 y establece que el importe de la tasa se fijará tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento si los bienes afectados no fuesen de dominio público. En este caso las ordenanzas fiscales deberán establecer los criterios y parámetros que permitan definir dicho valor de mercado.

Método especial: Se trata del método previsto en la letra c) del mismo precepto y establece que cuando el uso o aprovechamiento especial se haga por empresas de servicios de interés general el importe de la tasa será del 1,5% de los ingresos brutos procedentes de la facturación en el término municipal.

De este método especial de cuantificación de la tasa, que no de la obligación de abonarla, quedan excluidos los servicios de telefonía móvil.

El ayuntamiento de Madrid, en la ordenanza impugnada emplea en consecuencia el método general para efectuar el cálculo de la tasa. La base del conflicto se centra en si resulta o no adecuado el criterio que ha definido el ayuntamiento en el artículo 5 de su ordenanza para la realización de dicho cálculo.

El Tribunal Supremo en su sentencia considera adecuado el método de cálculo de la tasa y da la razón al ayuntamiento. Dicho método debe respetar los requisitos de transparencia, justificación objetiva, proporcionalidad y no discriminación que el tribunal enumera en su Sentencia. Es decir ya que el artículo 24 al que antes se hizo referencia no incluye un método específico para el cálculo de la tasa cuando esta grava la instalación de recursos destinados a la prestación de servicios móviles, los ayuntamientos pueden establecer diferentes fórmulas para el cálculo de la cuota tributaria siempre que respeten los requisitos indicados. Las ordenanzas fiscales podrán señalar en cada caso, atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial de que se trate, los criterios y parámetros que permitan definir el valor de mercado de la utilidad derivada.

El Tribunal Supremo, sin entrar en detalle en el análisis del método de cuantificación objeto del conflicto, pone de manifiesto como elemento básico que, a lo que debe atenderse para la determinación del valor real del aprovechamiento, es a aquellos elementos que resulten relevantes respecto a las condiciones técnicas de la prestación del servicio y del beneficio obtenido por la ocupación del dominio público local, sin atender a otros factores que nada tienen que ver con dicho beneficio tales como el valor urbanístico del suelo en el que se instalen los recursos o las distintas categorías fiscales de las calles por las que discurren las redes.

Es decir, a lo que debe responder el método de cuantificación es a la determinación del valor de mercado del terreno en función del aprovechamiento o utilidad gravada. El hecho de que dichas vías carezcan de valor lucrativo a efectos de edificación o que este sea muy residual (vías públicas, zonas verdes, etc) no excluye los beneficios que derivan de la realización en dichas zonas de actividades económicas, para las que tales vías resultan imprescindibles o idóneas. Para la determinación de los beneficios que la ocupación de la vía pública proporciona al operador, no resulta relevante la calificación urbanística del suelo que se ocupa.

De este modo el Tribunal Supremo considera que la utilidad derivada del uso del dominio público local no es ajena al beneficio o rentabilidad que obtiene el operador como resultado de su ocupación, ya que existe una íntima relación entre el beneficio económico y el valor de dicha utilidad.

Otro aspecto importante que pone de manifiesto el Tribunal Supremo es que el elemento relevante a efectos del cálculo no debe ser únicamente la superficie ocupada por el operador si no la utilidad que esta le reporta, sin desconocer que el uso de determinadas tecnologías debe ser tenida en cuenta al cuantificar la tasa por cuanto repercute en el aumento del valor de mercado de la utilidad obtenida por los operadores que emplean los referidos elementos tecnológicos, siendo por tanto oportuno por ejemplo el factor de corrección que la ordenanza introduce en el importe de la tasa por el uso del vuelo que los operadores hacen para la instalación de microceldas, repetidores y otros similares.

Por otro lado la sentencia no afecta al régimen establecido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sus sentencias de 10 de marzo de 2011 y de 12 de julio de 2012 que, resumiendo su contenido, impide imponer a los operadores que presten servicios móviles la tasa por aprovechamiento especial o uso privativo del dominio público local, cuando utilicen recursos instalados por otras empresas. Es decir, desde este momento queda claro que solo se permite la imposición de la tasa cuando esta tenga como base los derechos de instalación de recursos en el dominio público.

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